一、基本案情

 2016年,王某向林某提出利用“出售”购物卡的方式谋取钱财,林某表示同意。王某利用借贷宝筹措资金,在淘宝网上购买了13张总额为13000元的中银通支付卡,二人事先将该卡卡面上的涂层刮开,抄录了支付卡的账号和密码(事实一)。

随后,王某通过网络寻找到本案的被害人罗某。达成交易意向后,林某遂携带该13张支付卡前往重庆与罗某会面,王某则留在山东聊城负责转移卡内余额。林某到达重庆后,被害人罗某以12600元的现金购买了该13张支付卡。交易完成后,林某立即电告王某交易情况,因故王某未能将出售给罗某的购物卡内的余额转走(事实二)。

最后,王某再次在淘宝网上购买了20张总额为10000元的中银通支付卡。采取相同方式获取了卡号及密码,并通过顺丰速递将20张新买支付卡寄给尚在重庆的林某,林某再次联络被害人罗某向其出售该支付卡(事实三)。

交易完成后,在被害人罗某还未来得及使用卡内现金的情况下,王某于山东聊城一网吧内将卡中的10000元转走,挥霍一空(事实四)。

 二、分歧意见

 本案中,围绕林某与王某行为的定性问题,产生了如下分歧:

第一种观点认为,本案中王某与林某事先将账号和密码抄下,再与被害人罗某进行交易的行为欺骗了被害人,造成了被害人的财产损失,因此王某与林某构成诈骗罪的共犯(既遂)。

第二种观点认为,王某与林某事先抄录密码的行为是一种盗窃的预备行为,王某与林某构成盗窃罪共犯。

 三、观点评析

 笔者赞同上述第二种意见。理由如下:

笔者认为在认定成立何种犯罪的时候都要结合犯罪的构成要件来判断。在本案中关键是要具体分析犯罪嫌疑人的哪一行为取得了何种财物,哪一行为针对何种具体对象,哪一行为与何种结果之间具有因果关系,具体结果应该归属于哪一行为等方面。在此首先展示诈骗罪的精简行为样态,并将此行为样态与本案的事实进行对比以启动论述:行为人实施欺骗行为——对方产生错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或者第三者取得财物——被害人遭受财产损失。

(一)对本案中存在的欺骗行为与错误认识的理解

典型的欺骗行为指的是针对事实的欺骗,其方式方法没有限制,可以是以语言欺骗,也可以使用文字、举动等方式欺骗。行为上大体包括两种类型:A编造及虚构事实;B隐瞒事实真相。本案中,犯罪嫌疑人王某和林某事先抄录账号密码的行为符合隐瞒事实真相的行为类型。其事先抄录账号和密码的行为破坏了购物卡的完整性,给被害人的财产性权利带来瑕疵。虽然犯罪嫌疑人具有买卖购物卡的自由,但是在法律上却没有私自知晓卡面账号和密码的权利,一旦购物卡通过合法的交易转手,其占有卡片的一切权利也应随即消灭,如果其还能够在某些程度上操纵卡片的话,这只能是新的卡片占有者行使财产权力的羁绊。试想如果本案被害人知道了犯罪嫌疑人已经事先窥探了其所购买卡片的账号和密码,根据一般社会观念,交易还能顺利完成是无法理解的。所以,本案被害人在客观上基于欺骗行为产生了错误认识,自不待言。

(二)本案被害人基于错误认识处分财物是否是造成损失的直接原因?

观察事实三可知被害人罗某用9600元的现金购买了犯罪嫌疑人价值10000元的购物卡,一手交钱一手交货是一种合法的交易行为,而且由买卖数额可知被害人还有差额上的“利润”可得,怎么能认定其存在诈骗罪构成要件中的财产损失呢?此处只能用经济学或民法上的交易行为瑕疵来解释,被害人在购买了已经泄露了账号和密码的卡片后,其财产权利上只是产生了瑕疵,但是此种财产瑕疵不属于诈骗罪的保护法益,因为诈骗罪的法益是指被害人基于错误认识处分财物直接造成的财产损失,在本案事实三的交易行为中被害人并不存在财产损失也毋言诈骗罪的法益遭受侵害。但是,从整个案情来看,被害人卡内余额的损失是现实存在的,既然能够断定损失不是在市场交易法律行为的一瞬间产生的,那就只能说明一个问题:损失的产生另有原因。

(三)损失因何而生?

在事实四中可以发现,王某利用事先抄录的账号和密码转走卡内钱财的行为才是直接导致被害人财产损失的罪魁祸首。很显然,在此产生了这样一个现象:被害人的损失不是自身基于诈骗行为产生错误认识处分财产造成的,而是基于犯罪嫌疑人欺骗行为之外的转账行为造成的。被害人的财产损失与诈骗罪构成要件要求的财产损失发生了分离,这种不符合诈骗罪构成要件的行为怎么能定性为诈骗罪呢?本案中,犯罪嫌疑人有两个关乎财产的行为:A买卖交易购物卡的行为;B交易完成后转移卡内钱财的行为。但A行为非但没有造成被害人的财产损失,在法律上的某一瞬间还使得被害人的财产积极增加,那么A行为对于财产损失的原因力得以排除,剩下的B行为在客观上就成为造成财产损失的显性要素。再向前跨越一步,本案中造成财产损失的行为只有转账行为,欺骗行为本身只是为了能够顺利转账做准备。至此,本案行为人构成盗窃罪,事先抄录账号密码的行为只是盗窃罪的预备行为。

(四)问题的解决

本案中,区分罪与非罪,笔者得出以下结论:财产损失与基于认识错误处分财产而造成的损失不具同一性的行为不构成诈骗罪。结论中的第一个“财产损失”不是特指哪一个财产损失,也不是指具体哪种犯罪中的财产损失,而是指宏观上的财产损失,包括实物财产损失、财产性权利、具有财产性利益的物质等等。“基于认识错误处分财产而造成的损失”则是特指诈骗罪构成要件要求的财产损失,包括特定的形式、数额等等。通俗概括:行为人或者第三者取得的财产与被害人处分的财产必须具有同一性,如果掺杂造成财产损失的其他行为的,依照行为可能触犯的罪名定罪处罚。因此,本案认定为盗窃罪是有法律及法理依据的。

作者:李小梅、张海鹏             作者单位:巴南区检察院